Legal Digest – November

Willkommen zur ersten Ausgabe unseres Legal Digests, in dem wir die Vorschriften zur Tokenisierung von Vermögenswerten genauer unter die Lupe nehmen.

In dieser Reihe wollen wir die Komplexität der transformativen Gesetzgebung durchleuchten, ihre Auswirkungen auf die Tokenisierung von Assets erläutern und die Implikationen für Investoren, Finanzunternehmen und den Markt im Allgemeinen erklären. Begleiten Sie uns, wenn wir die Nuancen dieses sich entwickelnden regulatorischen Rahmens aufdecken und seine Auswirkungen in der sich ständig weiterentwickelnden Welt der Tokenisierung von Vermögenswerten entschlüsseln.

 

Der Referentenentwurf zum Finanzmarktdigitalisierungsgesetz

Der Entwurf wurde am 23. Oktober 2023 vom Bundesministerium der Finanzen veröffentlicht. Dieser hat die Umsetzung der MiCA-Verordnung (Markets in Cryoto Assets), der EU-Geldtransferverordnung (Transfer of Funds Regulation), sowie des Dora-Pakets zum Ziel und soll diese im Finanzmarkdigitalisierungsgesetz zusammenfassen.

Der Referentenentwurf enthält Regelungen zur Umsetzung von EU-Verordnungen wie der MiCAR (Markets in Crypto-Assets Regulation), der Geldtransferverordnung (Transfer of Funds Regulation) und des DORA-Pakets. Es sollen neue Gesetze wie das Kryptomärkteaufsichtsgesetz (KMAG) eingeführt und bestehende Gesetze wie das Gesetz über das Kreditwesen (KWG) angepasst werden.

Das Finanzmarktdigitalisierungsgesetz soll voraussichtlich am 30. Dezember 2024 in Kraft treten; dennoch sind jedenfalls die Vorschriften über E-Geld Token und vermögenswertreferenzierte Token schon ab dem 1. Juli 2024 gültig.

Der Entwurf definiert und unterscheidet Kryptowerte und kryptografische Instrumente, indem er den deutschen Begriff von Kryptowerten dem europäischen MiCAR-Begriff angleicht und Finanzinstrumente neu definiert. Er grenzt auch Security Token, Kryptowertpapiere und Kryptofondsanteile voneinander ab und schafft neue Kategorien wie das qualifizierte Kryptoverwahrgeschäft.

Der Referententwurf soll vor allem derzeitige Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen der MiCAR und der MiFID II beheben, indem er die Definitionen von Kryptowerten i.S.d. des KWG-Entwurfs und der MiCAR gleichsetzt und jegliche Kryptowerte i.S.d. MiCAR aus dem Anwendungsbereich des „kryptografischen Instruments“ i.S.d. KWG-Entwurfs herausnimmt. Dadurch würde die strenge Alternativität zwischen MiCAR und MiFID II gewahrt werden.

Dies hat zur Folge, dass der Anwendungsbereich der MiCAR zukünftig für Currency Token, Stablecoins, sowie Utility Token mit und ohne Anlagezweck geöffnet ist. Das KWG soll hingegen z.B. Security Token als kryptografisches Element erfassen.

Das Gesetz erweitert auch die Geldwäschevorschriften für Kryptowerte-Dienstleister, die bei Transfers mit selbst-gehosteten Adressen nun unter anderem das geldwäscherechtliche Risiko bewerten müssen (§ 15a GWG-Entwurf). Dies sollte jedenfalls aber für deutsche Dienstleister keine Neuheit sein.

Der KWG-Entwurf benennt weiterhin das Kryptoverwahrgeschäft in „qualifiziertes Kryptoverwahrgeschäft“ um. Das neue qualifizierte Kryptoverwahrgeschäft umfasst digitale Vermögenswerte, die bisher unter das Kryptoverwahrgeschäft fielen, aber künftig nicht mehr von der MiCAR-Kryptoverwahrung erfasst werden, (Security-Token und NFTs mit Anlagezweck, die keine Serie oder Sammlung sind). Bisher fiel auch die Verwahrung von Currency-Token, Stablecoins und Utility Token mit Anlagezweck unter das KWG. Zukünftig regelt allein die MiCAR die Verwahrung dieser digitalen Vermögenswerte. Damit stehen Unternehmen, die alle Arten von digitalen Vermögenswerten verwahren wollen, vor der Notwendigkeit, zwei separate Erlaubnisse zu erlangen: eine nach dem KWG-Entwurf und eine nach der MiCAR.

Zukünftig können Kryptowerte-Dienstleister, die bereits eine deutsche Erlaubnis haben, ein vereinfachtes Erlaubnisverfahren gem. Artikel 143 Absatz 6 MiCAR durchlaufen. Es ist jedoch unklar, wann genau diese Anträge eingereicht werden können oder bearbeitet werden.

Das FinmadiG ist ein wichtiger Schritt zur Harmonisierung und Umsetzung europäischer Regulierungen im Bereich digitaler Vermögenswerte, bringt aber auch einige Herausforderungen und Diskussionen hinsichtlich der Definitionen und der Umsetzung mit sich.

 

Mittelbare Investitionen in Spezialfonds: Die BaFin weist auf risikobehaftete Geschäfte hin 

Mittelbare Investitionen in Spezial-AIF eröffnen Kleinanlegern normalerweise keinen Zugang, da diese Fonds in der Regel für professionelle und semiprofessionelle Anleger reserviert sind, die beträchtliche Summen, oft ab 200.000 Euro, investieren. Allerdings entsteht seit geraumer Zeit ein Trend, der Kleinanlegern mittelbare Investitionen ermöglicht, indem sie nicht direkt in diese Fonds investieren, sondern über andere Finanzanlagenemittenten, die dann wiederum Anteile an den Spezial-AIF halten.

Dieser Umweg umgeht im Grunde genommen die geltenden Gesetze, insbesondere die §§ 295 und 277 des KAGB, die solche direkten Investitionen regulieren. Diese Konstruktionen, die formal rechtliche Rahmenbedingungen einhalten, führen jedoch oft zu Intransparenz, da nicht alle Bedingungen und Risiken in den Informationen für die Kleinanleger öffentlich gemacht werden.

Ein Irrtum, dem oft erlegen wird, ist die Annahme, dass mittelbare Investitionen weniger riskant sind als direkte. Doch in Wirklichkeit ist das Verlustrisiko höher, da der Erfolg nicht nur von der Anlage selbst, sondern auch vom zugrunde liegenden Investitionsprojekt abhängt. Das macht diese Art von Investitionen komplex und riskanter im Vergleich zu direkten Investitionen in Spezial-AIF.

 


Gesetz über die Digitalisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktdigitalisierungsgesetz – FinmadiG)

Eine gute Übersicht bezüglich des Aufsichtsregimes digitaler Vermögenswerte nach bisherigem und neuen Recht findet sich hier.

Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen Entwurf eines Gesetzes über die Digitalisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktdigitalisierungsgesetz – FinmadiG): link.

Heuking/ Kühn/ Lüer/ Wojtek: Finanzmarktdigitalisisierungsgesetz – die deutsche Antwort auf MiCAR, DORA und Co.: link.

Mittelbare Investitionen in Spezialfonds: BaFin hat Anlegerschutzbedenken bei Umgehungskonstruktionen: link.

 

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